A Legislação Consolidada passou a dispor sobre a prestação de serviços por profissional autônomo, hipótese na qual, afastaria a qualidade de empregado, desde que, cumprida todas as formalidades legais inerentes ao autônomo.
Os contratos que tenham por objeto a atividade humana estão sob a esfera normativa do direito do trabalho, inclusive aqueles tipicamente civis (art. 593 a 609 do Código Civil), desde que se verifique a subordinação jurídica.
Portanto, imperioso destacar a necessidade de aferição da primazia da realidade para verificação da natureza autônoma:
Enunciado 52: PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA. É A PRIMAZIA DA REALIDADE, E NÃO A FORMALIDADE EXTERIORIZADA DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS, QUE DEVE SER CONSIDERADA PARA O RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO (ARTS. 2º E 3º DA CLT) OU DE TRABALHO AUTÔNOMO (ART. 442-B DA CLT). (Enunciado n. 02 da Comissão 4 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho)
Óbvio que, presentes os elementos da relação de emprego haverá a nulidade e consequente configuração em liame empregatício. Nesse sentido:
Enunciado 51: TRABALHADOR AUTÔNOMO EXCLUSIVO. RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. A NORMA DO ARTIGO 442-B DA CLT NÃO IMPEDE O RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO, QUANDO PRESENTES OS PRESSUPOSTOS DOS ARTIGOS 2º E 3º DA CLT E CONFIGURADO O DESVIRTUAMENTO DO TRABALHO AUTÔNOMO, COM FRAUDE À RELAÇÃO DE EMPREGO, À LUZ DO ART. 9º DA CLT. (Enunciado n. 01 da Comissão 4 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho)
Especialmente, quando se aferir que o labor se insere na dinâmica da empresa:
Enunciado 53: PRESUME-SE O VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIANTE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUA E EXCLUSIVA, UMA VEZ QUE A RELAÇÃO DE EMPREGO É DIREITO FUNDAMENTAL (ARTS. 1º, III E IV, 5º, CAPUT E 7º DA CF/1988), DEVENDO O ART. 442-B DA CLT SER INTERPRETADO CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA AFASTAR A CARACTERIZAÇÃO DO TRABALHO AUTÔNOMO SEMPRE QUE O TRABALHADOR, NÃO ORGANIZANDO A PRÓPRIA ATIVIDADE, TENHA SEU LABOR UTILIZADO NA ESTRUTURA DO EMPREENDIMENTO E INTEGRADO À SUA DINÂMICA. (Enunciado n. 03 da Comissão 4 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho)
Bem como, persistirá o liame empregatício quando comprovada hipótese de “pejotização”:
Enunciado 54: O ARTIGO 442-B DA CLT NÃO PERMITE A CONTRATAÇÃO DE TRABALHADOR CONSTITUÍDO SOB A FORMA DE PESSOA JURÍDICA, DE MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL (MEI) E DE EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (EIRELI), ENTRE OUTRAS, QUANDO PRESENTES OS PRESSUPOSTOS PARA O RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO (ARTS. 2º E 3º DA CLT). (Enunciado n. 04 da Comissão 4 da 2ª Jornada de Direito material e processual do trabalho).
Há que defenda que a disposição do respectivo comando legal implica ao “incentivo à pejotização, desprofissionaliza as categorias e afasta os trabalhadores da sindicalização e da negociação coletiva, o que viola a Convenção 98 da OIT”:
41. AUTÔNOMO EXCLUSIVO. DESPROFISSIONALIZAÇÃO. IMPEDIMENTO À SINDICALIZAÇÃO E À NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VIOLAÇÃO DA CONVENÇÃO 98 DA OIT. Comissão 3. Reforma trabalhista: Constituição, tratados internacionais e Direito do Trabalho. Ementa Final: A REDAÇÃO DADA PELA REFORMA TRABALHISTA AO ART. 442-B DA CLT, COM A CRIAÇÃO DO AUTÔNOMO EXCLUSIVO, DE FORMA CONTÍNUA OU NÃO, PRIORIZA A PEJOTIZAÇÃO E GERA A DESPROFISSIONALIZAÇÃO DAS CATEGORIAS, O QUE VIOLA INDIRETAMENTE A CONVENÇÃO 98 DA OIT, ART. 1º, II, “A”, PORQUE SUBORDINA O TRABALHADOR À CONDIÇÃO DE NÃO SE FILIAR A UM SINDICATO OU DE DEIXAR DE FAZER PARTE DE UM SINDICATO. NESSE CONTEXTO, O ART. 442-B DA CLT DEVE SER INTERPRETADO NO SENTIDO DA EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE TRABALHO, QUANDO HOUVER PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MODO EXCLUSIVO OU NÃO, COM A AUSÊNCIA DE AUTONOMIA E PRESENÇA DOS REQUISITOS DO CONTRATO DE TRABALHO (ART. 9º, 2º E 3º DA CLT), AFASTANDO-SE A PEJOTIZAÇÃO PARA POSSIBILITAR QUE O EMPREGADO FAÇA JUS AOS BENEFÍCIOS PREVISTOS PARA A CATEGORIA PROFISSIONAL À QUAL PERTENCE, VALORIZANDO A SUA SINDICALIZAÇÃO. Autor(a): LUCIANA PAULA CONFORTI
Como cediço, não havia previsão da respectiva modalidade, incumbindo a empresa tomadora a prova da ausência dos requisitos da relação de emprego, quando admitida a prestação de serviços. Nesse novo contexto, entende-se que demonstrado o cumprimento dos aspectos formais compete ao prestador a demonstração do respectivo liame, pois presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício.
Tanto é verdade que a Medida Provisória n. 808 veio alterar o artigo 442-B, para fazer constar que o mero cumprimento das formalidades legais não tem o condão de afastar, por si só a qualidade de empregado.
Também dispôs acerca da vedação de contrato de exclusividade, uma vez que, tal condição acarretaria na configuração de liame objetivo, já que a autonomia será esvaziada se não puder desempenhar suas atividades à outras pessoas jurídicas, sob qualquer modalidade de contrato, inclusive autônomo. Noutra vértice, o fato de o prestador de serviços somente ter um tomador, não implica na presunção de vínculo empregatício.
O trabalhador autônomo tem garantido legalmente o direito de recusar a realizar atividade exigida pela contratante, hipótese na qual, será aplicada a clausula penal caso prevista em contrato. Nesse caso, deve se salientar que, essa penalidade não poderá ser superior à 10% (dez por cento) ao valor do contrato (art. 9º do Dec. 22.626/33).
A redação do referido artigo trouxe exceções a qualidade de empregado, desde que cumpridas as formalidades e ausente a subordinação jurídica, dentre os quais enquadram-se os motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo.
Contudo, a respectiva MP 808/17 teve sua vigência encerrada, o que implica dizer que toda a regulamentação acerca dessa modalidade de contrato de trabalho não está mais vigente. Nada obstante, tem-se que a respectiva normatização ora revogada, serve de parâmetro para realização e formalização dessa modalidade contratual.
Com efeito, a subordinação jurídica é o marco divisor entre o trabalho autônomo e o vínculo de emprego. Esse instituto vem sendo ramificado de modo a atrair todo e qualquer tipo de subordinação, como por exemplo a subordinação estrutural, que em síntese é derivada de uma situação jurídica na qual o trabalhador desempenha atividade da respectiva empresa, não possuindo uma organização empresarial própria, motivo pelo qual não responde pelos riscos de perdas ou de ganhos.
Não obstante, o fato de o trabalhador autônomo realizar atividade derivada da empresa tomadora, isoladamente, não implica no reconhecimento da subordinação estrutural, de acordo com a nova legislação trabalhista. Pois qualquer atividade pode ser objeto de trabalho autônomo, desde que inexistente a subordinação jurídica e seja devidamente formalizado.
Portanto, forçoso concluir que, o contrato de prestação de serviços autônomos deve constar desde os requisitos básicos (qualificação das partes) objeto do contrato; modo de operação (sem interferir na autonomia de atuação do prestador); os valores; os deveres e obrigações das partes, além da clausula de penalidade, no caso de descumprimento. Não pode haver clausula de exclusividade.
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