O trabalhador sempre foi visto como parte hipossuficiente em qualquer e toda relação de trabalho, o que justifica maior protecionismo e amparo.
No entanto, a Lei 13.467 cria uma nova categoria de trabalhadores “melhor instruídos e remunerados” dispondo que poderão ter contratos diferenciados, aplicando-se o princípio basilar da isonomia.
Como dito alhures, ao contrato de trabalho é vedado dispor de direitos, dado caráter inalienável, inderrogável e irrenunciável.
Contudo, a reforma trabalhista traz uma exceção a essa regra, por intermédio da livre estipulação o contrato de empregado:
1. com diploma de nível superior
2. com remuneração maior ou igual a 2 (dois) maiores salários de contribuição do INSS (R$ 11.062,62).
Nesse caso, foi permitida a liberdade de estipulação, isso significa que, podem conter clausulas não comuns em contratos de trabalho.
Uma prova dessa liberdade de estipulação é o que veremos a frente acerca da clausula de convenção de arbitragem, que poderá se aposta no contrato de trabalho, com a concordância expressa do empregado.
Desse modo, considerando o grau de instrução do empregado, as chances de ser ludibriado são menores, além do mais, se for submetido a um contrato fechado, semelhante ao de adesão, caso contenha clausulas que lhe prejudiquem poderá alegar vício de consentimento, já que a liberdade de estipulação pressupõe um negócio jurídico válido e sem vício.
Note-se ainda, que a própria lei, quando atribui a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos não desempara este empregado e não permite que as alterações legais aflijam seus direitos e garantias constitucionalmente asseguradas.
Isso quer dizer que, os empregados hiperssuficientes não podem ter obstáculos ao gozo das férias anuais enriquecidas com 1/3, ao décimo terceiro, por exemplo. Porque são garantias constitucionais e todos os contratos e leis devem se curvar a elas.
Houve a menção das matérias que se admitem a livre estipulação, sendo elas as seguintes:
I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;
II - banco de horas anual;
III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;
IV – a plano adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015;
V - de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;
VI - regulamento empresarial;
VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho;
VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;
IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;
X - modalidade de registro de jornada de trabalho;
XI - troca do dia de feriado;
XII - enquadramento do grau de insalubridade;
XII - enquadramento do grau de insalubridade e prorrogação de jornada em locais insalubres, incluída a possibilidade de contratação de perícia, afastada a licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho, desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;
XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;
XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;
XV - participação nos lucros ou resultados da empresa.
Afora essas questões pontilhadas, não encontra amparo legal eventual estipulação que não siga à risca os parâmetros da lei.
A possibilidade de aposição de clausulas diferenciadas em contratos de trabalho de empregados hipersuficientes também foi objeto de críticas pelos militantes do direito do trabalho:
Enunciado n. 49: TRABALHADOR HIPERSUFICIENTE. ART. 444, PARÁGRAFO ÚNICO DA CLT I - O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 444 DA CLT, ACRESCIDO PELA LEI 13.467/2017, CONTRARIA OS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO, AFRONTA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 5º, CAPUT, E 7º, XXXII, ALÉM DE OUTROS) E O SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEÇÃO AO TRABALHO, ESPECIALMENTE A CONVENÇÃO 111 DA OIT. II - A NEGOCIAÇÃO INDIVIDUAL SOMENTE PODE PREVALECER SOBRE O INSTRUMENTO COLETIVO SE MAIS FAVORÁVEL AO TRABALHADOR E DESDE QUE NÃO CONTRAVENHA AS DISPOSIÇÕES FUNDAMENTAIS DE PROTEÇÃO AO TRABALHO, SOB PENA DE NULIDADE E DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO (ARTIGO 9º DA CLT C/C O ARTIGO 166, VI, DO CÓDIGO CIVIL).
Há que defenda, portanto, que toda alteração contratual válida somente pode ser favorável ao empregado, sob pena de nulidade por fraudar imperativo da lei trabalhista. Como dito alhures, a possibilidade de livre estipulação não impede a declaração de nulidade ou ainda inconstitucionalidade.
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